形迹可疑型自首的成立应具备以下条件：第一，行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为嫌疑犯。第二，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。第三，行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。

  二、形迹可疑与有犯罪嫌疑的根本不同之处在于是否有事实根据以及这种根据是否足以将行为人确定为犯罪嫌疑人

  所谓形迹可疑，是指行为人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆断性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实根据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。而犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有事实根据的怀疑。这两种怀疑的根本不同之处在于，是否有事实根据以及这种根据是否足以将行为人确定为犯罪嫌疑人。

  区分形迹可疑与犯罪嫌疑的重点是：一是司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系；二是行为人当时不如实交代能否自圆其说，能否作出合理解释。如果行为人不如实交代犯罪仍能自圆其说，足以消除司法机关对其产生的合理怀疑，那随后交代犯罪即具有主动性，可以视为自动投案。

  五、对于形迹可疑型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定嫌疑犯有没有实质意义

  对于形迹可疑型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定嫌疑犯有没有实质意义。依此标准，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为形迹可疑型自首。

  这里所说的证据，除了《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定的“与犯罪有关的物品”外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。

  行为人仅因形迹可疑被盘问、教育的，只要在其随身物品及和其人身紧密相关的场所搜出与犯罪有关的物品，无论其是否交代犯罪事实，也无论其是在被查获犯罪证据之前或之后交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为其交代罪行对确定嫌疑犯不具有实质意义。也就是说，即便被告人在第一阶段交代了犯罪事实，只要此后被搜出与犯罪有关的物品，亦不视为自动投案。

  所谓“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品、沾有血迹的物品等。需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。

  行为人杀人后穿走被害人的夹克，逃跑途中因神色慌张被巡警盘查，遂交代了犯罪事实。虽然其身上穿着被害人的夹克，但该夹克并无可疑之处，不能将行为人与其杀人犯罪联系在一起，故不属于“与犯罪有关的物品”。但如果行为人杀人后已有人报案，并将行为人穿走的被害人的夹克特征向公安人员作了具体详细的描述，如夹克的品牌、颜色、款式，或者袖口处有被害人的标记或者衣物上有血迹等，公安人员据此特征将行为人作为嫌疑犯进行盘问的，应当认定该夹克是“与犯罪有关的物品”。

  例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定嫌疑犯不具有实质意义。

  形迹可疑有两种较为常见的情形。一种情形是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人有几率存在违法犯罪行为。形迹可疑的另一种常见情形是，某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。

  1.行为人身上并没有一点犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。对此类情况，实践中对此无争议，一般都将其认定为自首。

  2.行为人因形迹可疑被司法人员盘问，行为人向司法机关供述了其犯罪事实，司法机关工作人员随即在其身上、交通工具上或盘问时的住所等处发现与犯罪有关的物品的，此类情况不能认定为自首。

  此种情形下的形迹可疑能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能够达到将行为人锁定为嫌疑犯的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。

  犯罪嫌疑指的是司法机关掌握足以认定行为人实施某种犯罪的证据或者线索，通过逻辑判断认定行为人有作案的重大嫌疑，一旦确立犯罪嫌疑，形迹可疑型自首便无法成立。

  （一）人民法院案例库案例：于某等抢劫、盗窃案 ； 案号：（2007）苏刑终字第9号

  案情：2006年4月6日晚，被告人于某向被告人张某、王某（均系未成年人）提议抢劫出租车司机，张某、王某均表示同意。三被告人准备了剪刀、电线、绳子等作案工具，于某对抢劫进行了分工，并提出：如司机不反抗，抢劫后将其捆绑；如司机反抗，就用剪刀捅刺，将其控制后抢劫。次日凌晨，三被告人携带作案工具，以租车为名，在江苏省南通市经济技术开发区小海镇某网吧门前骗乘由被害人黄某驾驶的车牌号为苏FQ10××的出租车。当车行至姜张公路小海镇某路段时，于某要求黄某停车，并用电线勒黄的颈部，张某掏出剪刀，威逼黄交出财物。黄某呼救并反抗，于某用电线猛勒黄的颈部，将电线勒断，又拿绳子企图继续勒黄。王某抱住黄某双腿，张某用剪刀捅刺黄的颈部。黄某借机逃下车，于某将黄抱住摔倒在路边，并按住黄的头部使其不能反抗，张某、王某先后持剪刀捅刺黄的头部、颈部等处数下。其间，张某误将于某、王某的手捅伤。三被告人从黄某身上劫得现金人民币（以下币种均为人民币）460.20元、诺基亚手机一部（价值1 090元），后逃离现场。被害人黄某经送医院抢救无效死亡。案发后，群众听见现场传来呼救声，循声看见有三人从出租车内下车向南逃窜，即报案，公安人员迅速展开侦查。当日凌晨2时40分许，在距案发地南约1.5公里处的通启大桥上，负责走访排查的公安人员发现该三名被告人深夜携带行李在路上行走，其中一人头发潮湿，形迹可疑，遂拦截盘问，并从王某身上搜得诺基亚手机一部（实为被害人手机），三人均不能说清该手机号码。与此同时，公安人员发现于某右手始终缩在衣袖里，问其原因，于某自称残疾人。公安人员强行将其右手拉出，发现其右手缠有纱布、正在滴血，问其因何受伤，于某即供述了抢劫出租车的犯罪事实。公安人员随即将三被告人带回审讯，三人均如实交代了抢劫犯罪事实。

  生效裁判认为：本案的争议焦点在于，被告人于某在接受盘问时交代了犯罪事实，能否认定为“形迹可疑”型自首。本案中，公安机关对三被告人的盘问可分为两个阶段：第一阶段是公安人员设卡排查时发现于某等三人形迹可疑，即拦截盘问。此时，公安人员虽已掌握嫌疑犯为三人，与于某等人情况相符，但进行盘问的原因是于某等三人深夜携带行李、其中一人头发潮湿，这些只是举动和神态的异常，并非确实、具体的证据，尚不足以将此三人与刚发生的抢劫犯罪建立客观联系，令人产生合理怀疑。如果三被告人在第一阶段就交代了犯罪事实，可以认定为自动投案，但三人此时均未如实供述。第二阶段中，公安人员发现于某右手缠有纱布且正在滴血，同行的王某身上有一部手机来路不明，其中手机系赃物，属于犯罪证据，足以令人怀疑三人实施了与手机有关的犯罪，且三人均不能作出合理解释，无法消除公安人员对其产生的合理怀疑，已有“犯罪嫌疑”。于某到第二阶段才交代犯罪事实，实属在证据面前被迫作出的无奈之举，属于被动交代，对是否确定其为嫌疑犯已无实质意义，故不构成自首。

  一审：广东省珠海市香洲区人民法院（2008）香刑初字第774号刑事判决（2008年7月1日）

  二审：广东省珠海市中级人民法院（2008）珠中法刑终字第159号刑事判决（2008年8月1日）

  2008年3月18日23时许，被告人刘某华携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至广东省珠海市香洲区一出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘某某发生性关系后，趁刘不备，用拳头猛击刘某某的头部，欲将刘打昏后劫取财物。因刘某某 呼救，刘某华随即逃跑，刘某某的朋友马某尾随追赶，追至珠海市香洲区九洲 大道银石雅园对出路段时被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘某华形迹可疑，即 上前拦截，抓住刘某华，从其身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把 ，并将其带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马某见状随即返回，没有前往公安机关作证，刘某某亦未报案。刘某华被民警带至派出所后，在 2008年3月19日1时53分至2时17分第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，同日7时至8时第二次接受民警询问时开始交代抢劫的犯罪事实。同日14时 ，侦查人员在刘某华的指认下，到珠海市香洲区一出租屋找到刘某某协助调查 。

  法院生效判决认为：本案中，由于被害人刘某某系卖，其因惧怕暴露卖淫违背法律规定的行为而在被刘某华抢劫后不敢报警，其朋友马某在追赶刘某华过程中见巡逻民警将刘某华截停亦未上前指认刘某华实施了抢劫行为，而是直接返回 住处。巡逻民警是因为刘某华深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停 ，当时刘某华的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘某某不敢报案 的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。虽然巡逻民警将刘某华截停后从其身上查获了手电筒、手套、折叠水果刀等工具，对其可能实施犯罪 产生怀疑并将其带至派出所做出详细的调查。但在没有被害人刘某某报案和证人马某 指认的情况下，这些物品也可当作正常生活用品予以解释，故仅凭上述物品难以将刘某华与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。此时 ，民警只是感觉刘某华系形迹可疑，而非犯罪嫌疑，没有刘某华本人主动如实 供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘某某配合调查，无法侦破本案。故刘某华的归案具有自动性，应当认定为自首。

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